长军生律师｜担保合同无效后的责任承担问题--现行法规与《民法典》新规的辨析

本文将主要讨论的是，担保人为主合同外的第三人时，在担保合同无效后责任承担问题。根据现有担保法以及即将实施的民法典之规定，一般情况下，主合同无效，则作为从合同的担保合同应当无效。（具体规定详见法条链接）

因此，本文对于担保合同无效，从主合同有效以及无效的两个情况下进行分别讨论。

现行法规

第一种情形，即主合同有效的情况下，担保合同无效的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，在这种情况下，根据主债权人的过错，也分为两种情况:

1)债权人没有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，也就是说主债权人可以就债权向担保人与债务人中任何一方主张履行，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九条的规定承担了债务的担保人可以向主债务人在承担的债务范围内追偿。

2)是债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，那么具体由担保人承担多少比例的责任法律在这里仅规定了一个上线，具体由个案中法官根据相关主体的过错程度来自由裁量。

第二种情形，即主合同无效下的担保合同无效的情形，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，在这种情况下，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在此条规定中，担保人之所以要承担责任上限为三分之一，是因为主合同无效，作为主合同的债权人或债务人是有负有主要责任的，因此，即使担保人有过错的话，其所应承担的责任也以不超过债务人不能清偿部分的三分之一为限。

综上，根据现行法律规定，在担保合同无效的情形下，当事人是按照过错责任承担相应的民事责任，共分为四个量级，全额、二分之一、三分之一、免责。需要注意的是，上述的二分之一、三分之一仅是法律规定的上限。作为上限，不是所有的案件都要按照二分之一、三分之一判，具体判多少，法院应该根据实际情况中当事人的过错程度予以浮动。

《民法典》新规

根据《民法典》第三百八十八条的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，在《民法典》实施以后，担保合同无效的，债务人、担保人、债权人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。法院将直接对当事人的过错进行明确的比例划分，从而确认担保人赔偿的比例，而不再区分主合同有效或无效、以及责任上限比例。

法条链接：

1、《中华人民共和国担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

2、《民法典》第三百八十八条：....担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。