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关于房地产转让的若干法律问题|上海房产律师
点击次数： 更新时间：2019-12-02 11:19:12
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之一：一般情形之房地产转让
《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称《房地产管理法》）规定，本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁；房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为[1]。从这一规定来看，房地产转让实际上权利人将房地产（包括房屋的所有权与土地使用权）转让给受让人，实现权属的转移与物权变动。
至于何谓“其他合法方式”，《房地产管理法》并未明确规定。《城市房地产转让管理规定》（建设部令2001年第96号）对前述“其他合法方式”作出进一步的规定，[2]即“其他合法方式”主要包括以下行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（四）以房地产抵债的；（五）法律、法规规定的其他情形。
关于房地产转让的地方性规定中，基本也参照了上述规定，如上海[3]、北京[4]等。房地产转让的一般情形系指，房地产的权利人就其房地产有全面的所有权，可自由转让、处分其房地产，其房地产上不存在权利负担、限制转让或须办理特别审批程序等情形。一般情形的房地产转让，应严格注意把握以下：
1、房地产转让合同
《房地产管理法》规定，[5]房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。《城市房地产转让管理规定》作了相同的规定，并进而规定要求办理房地产权属变更登记时须提交房地产转让合同。因此，房地产转让合同应以书面形式成立。
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）规定[6]，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。那么，房地产转让合同是否可以由当事人的实际履行行为成立呢？本文认为，基于房地产权属变更登记须提交书面房地产转让合同，房地产登记机构方可给予办理登记手续，而登记为房地产所有权变动的生效要件，如无房地产转让合同，转让双方无法履行合同约定之转移所有权的主要义务，故房地产转让合同在法律上并无由当事人实际履行行为得以成立的空间。
由此可见，房地产转让行为为要式行为，非采书面形式，则房地产转让合同不能成立。那么，何谓书面形式？《合同法》规定[7]，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。根据前述规定，本文认为，房地产转让合同可以合同书、信件和数据电文等书面形式成立；但本文亦需提醒的是，实务中房地产登记机构一般只接受合同书形式的房地产转让合同。
2、房地一体原则
《房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。此为房地一体原则，即房地产权利人转让其房屋所有权的同时，其房屋所在之土地使用权一并转让，在转让其土地使用权的同时，其土地使用权上房屋亦应一并转让；其不得将房屋与房屋所在之土地使用权分割转让。
3、房地产转让价格
《房地产管理法》第三十四条规定：国家实行房地产价格评估制度；房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。该法第三十五条规定,国家实行房地产成交价格申报制度；房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。由前述规定可见，房地产转让过程中，须对房地产价格进行评估，由此出现两个价格：评估价格与成交价格。
评估价格应以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照房地产所在地的市场价格进行评估确定。评估价格实际包含了地价（即土地使用权价值）与房价（即房屋的重置价格）。所谓基准地价，基准地价是指在城市规划区范围内,对现状利用条件下不同级别的土地或者土地条件相当的地域,按照商业、居住、工业等用途，分别评估确定的某一时点上一定年期物权性质的土地使用权平均价格[8]。标定地价是在城市各类建设用地中按一定原则选取标准宗地，用地价评估方法定期评估出的一定年期物经性质的土地使用权价格[9]；标定地价是政府公布的一定年期标准宗地的土地使用权价格，在一定年期内室恒定不变的。各类房屋的重置价格，应是在价值日期重新购置全新状况的估价对象的必要支出，或重新开发、重新建造全新状态的估价对象的必要支出及应得利润，包括成本费用和应纳税金、正常开发利润之和，具体包括开发成本、管理费用、销售费用、投资利息、销售税费、开发利润等[10]。
房地产转让的成交价格可以高于或低于房地产的评估价格，具体由双方协商确定。房地产转让的成交价格应向房地产登记机构申报。
建立房地产转让价格的评估制度与成交价格申报制度，旨在实现政府在必要时对房地产交易市场进行调控，发挥“有形的手”的作用，同时有利于政府加强税费管理与控制。如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(下称《土地使用出让和转让暂行条例》)第26条规定，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权；土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。
4、房地产权属的变更登记
《房地产管理法》第三十六条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。由前述规定可见，房地产转让中的权属变更登记是发生不动产物权变动的生效要件。
5、房地产转让与土地使用权出让合同
合同的转让包括法定转让与协议转让两种形式，我国《合同法》仅规定了协议转让的合同转让方式。《房地产管理法》第四十二条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。因此，房地产转让时，无需转让人与受让人协议转让土地使用权出让合同的权利义务，也无需征得土地使用权出让人同意，系为土地使用权出让合同法定转让
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[1]参见《房地产管理法》第2条、37条
[2]参见《城市房地产转让管理规定》第3条
[3]参见《上海市房地产转让办法》第6条
[4]《北京市城市房地产转让管理办法 》第4条
[5]参见《房地产法》第41条
[6]参见《合同法》第36条
[7]参见《合同法》第11条
[8]参见《城镇土地估价规程(GB/T18508-2001)》第9.1款
[9]参见《城镇土地估价规程(GB/T18508-2001)》第9.2.款
[10]《房地产估价规范（2012版）》第4.4.3款、4.4.4款、4.4.5款
《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称《房地产管理法》）规定，本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁；房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为[1]。从这一规定来看，房地产转让实际上权利人将房地产（包括房屋的所有权与土地使用权）转让给受让人，实现权属的转移与物权变动。
至于何谓“其他合法方式”，《房地产管理法》并未明确规定。《城市房地产转让管理规定》（建设部令2001年第96号）对前述“其他合法方式”作出进一步的规定，[2]即“其他合法方式”主要包括以下行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（四）以房地产抵债的；（五）法律、法规规定的其他情形。
关于房地产转让的地方性规定中，基本也参照了上述规定，如上海[3]、北京[4]等。房地产转让的一般情形系指，房地产的权利人就其房地产有全面的所有权，可自由转让、处分其房地产，其房地产上不存在权利负担、限制转让或须办理特别审批程序等情形。一般情形的房地产转让，应严格注意把握以下：
1、房地产转让合同
《房地产管理法》规定，[5]房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。《城市房地产转让管理规定》作了相同的规定，并进而规定要求办理房地产权属变更登记时须提交房地产转让合同。因此，房地产转让合同应以书面形式成立。
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）规定[6]，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。那么，房地产转让合同是否可以由当事人的实际履行行为成立呢？本文认为，基于房地产权属变更登记须提交书面房地产转让合同，房地产登记机构方可给予办理登记手续，而登记为房地产所有权变动的生效要件，如无房地产转让合同，转让双方无法履行合同约定之转移所有权的主要义务，故房地产转让合同在法律上并无由当事人实际履行行为得以成立的空间。
由此可见，房地产转让行为为要式行为，非采书面形式，则房地产转让合同不能成立。那么，何谓书面形式？《合同法》规定[7]，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。根据前述规定，本文认为，房地产转让合同可以合同书、信件和数据电文等书面形式成立；但本文亦需提醒的是，实务中房地产登记机构一般只接受合同书形式的房地产转让合同。
2、房地一体原则
《房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。此为房地一体原则，即房地产权利人转让其房屋所有权的同时，其房屋所在之土地使用权一并转让，在转让其土地使用权的同时，其土地使用权上房屋亦应一并转让；其不得将房屋与房屋所在之土地使用权分割转让。
3、房地产转让价格
《房地产管理法》第三十四条规定：国家实行房地产价格评估制度；房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。该法第三十五条规定,国家实行房地产成交价格申报制度；房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。由前述规定可见，房地产转让过程中，须对房地产价格进行评估，由此出现两个价格：评估价格与成交价格。
评估价格应以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照房地产所在地的市场价格进行评估确定。评估价格实际包含了地价（即土地使用权价值）与房价（即房屋的重置价格）。所谓基准地价，基准地价是指在城市规划区范围内,对现状利用条件下不同级别的土地或者土地条件相当的地域,按照商业、居住、工业等用途，分别评估确定的某一时点上一定年期物权性质的土地使用权平均价格[8]。标定地价是在城市各类建设用地中按一定原则选取标准宗地，用地价评估方法定期评估出的一定年期物经性质的土地使用权价格[9]；标定地价是政府公布的一定年期标准宗地的土地使用权价格，在一定年期内室恒定不变的。各类房屋的重置价格，应是在价值日期重新购置全新状况的估价对象的必要支出，或重新开发、重新建造全新状态的估价对象的必要支出及应得利润，包括成本费用和应纳税金、正常开发利润之和，具体包括开发成本、管理费用、销售费用、投资利息、销售税费、开发利润等[10]。
房地产转让的成交价格可以高于或低于房地产的评估价格，具体由双方协商确定。房地产转让的成交价格应向房地产登记机构申报。
建立房地产转让价格的评估制度与成交价格申报制度，旨在实现政府在必要时对房地产交易市场进行调控，发挥“有形的手”的作用，同时有利于政府加强税费管理与控制。如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(下称《土地使用出让和转让暂行条例》)第26条规定，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权；土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。
4、房地产权属的变更登记
《房地产管理法》第三十六条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。由前述规定可见，房地产转让中的权属变更登记是发生不动产物权变动的生效要件。
5、房地产转让与土地使用权出让合同
合同的转让包括法定转让与协议转让两种形式，我国《合同法》仅规定了协议转让的合同转让方式。《房地产管理法》第四十二条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。因此，房地产转让时，无需转让人与受让人协议转让土地使用权出让合同的权利义务，也无需征得土地使用权出让人同意，系为土地使用权出让合同法定转让
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[1]参见《房地产管理法》第2条、37条
[2]参见《城市房地产转让管理规定》第3条
[3]参见《上海市房地产转让办法》第6条
[4]《北京市城市房地产转让管理办法 》第4条
[5]参见《房地产法》第41条
[6]参见《合同法》第36条
[7]参见《合同法》第11条
[8]参见《城镇土地估价规程(GB/T18508-2001)》第9.1款
[9]参见《城镇土地估价规程(GB/T18508-2001)》第9.2.款
[10]《房地产估价规范（2012版）》第4.4.3款、4.4.4款、4.4.5款
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作者：高兴发 律师
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